[부천신문]안녕하세요 법률사무소 하율 부천변호사 하정미입니다.

형사소송법 제212조에 의하면 현행범인은 영장 없이도 체포가 가능하다고 규정하고 있습니다.

그렇다면 주차한 차를 빼 달라는 말에 간밤에 마신 술이 덜 깬 상태로 나가 차량을 2m가량 운전한 사람을 음주운전 현행범으로 체포하는 것은 가능할까요?

이와 관련하여 차량 이동 요청 전화에 차량을 2m 가량 이동했을 뿐 계속해 운전할 의도가 없었고 현장에서 도망가거나 증거 인멸의 염려가 없으므로 음주운전 현행범으로 체포한 것은 위법이며 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정 요구 또한 위법하다고 본 대법원 판례를 소개해드리고자 합니다(대법원 2016도19907).

1. 사실관계

A씨는 지인들과 술을 마시고 식당 근처 빌라 주차장에 차를 그대로 둔 채 귀가함. 이튿날 아침 A씨의 차량이 주차된 빌라 측에서 A씨의 차 때문에 공사를 할 수 없다며 경찰에 신고를 하였고 경찰의 계속된 전화에 A씨는 빌라에 도착하여 2m 정도 차량을 이동해 주차함.

이 과정에서 공사장 인부들과 시비가 붙었고, 인부 중 한명이 A씨에게서 술 냄새가 난다며 A씨를 음주운전 혐의로 경찰에 신고하여 경찰이 출동함. 출동한 경찰은 술을 마셨는지 여부를 측정할 수 있는 음주 감지기만 가져오고, 얼마나 술을 마셨는지 확인할 수 있는 음주측정기를 갖고 오지 않았고, 어젯밤 술을 마셨다는 A씨의 말에 지구대로 임의동행을 요구하였으나 A씨가 이를 거부하자 경찰은 A씨를 음주운전(도로교통법 위반) 현행범으로 체포하여 A씨는 음주측정거부죄로 기소됨.

2. 판 단

1, 2심 : A씨는 경찰관이 약 30분이라는 충분한 시간적 간격을 두고 세차례나 측정을 요구했는데도 각 측정요구에 모두 불응했다며 벌금 500만원을 선고.

대법원 : 형사소송법 제212조에 의해 현행 범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있지만, 행위의 가벌성, 범죄의 현행성과 시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 한다고 판단.

A씨가 전날 늦은 밤 시간까지 마신 술 때문에 미처 덜 깬 상태였던 것으로 보이기는 하나, 술을 마신 때로부터 이미 상당한 시간이 경과한 뒤에 운전을 했으므로 음주운전죄를 저지른 범인임이 명백하다고 쉽게 속단하기 어려워 보이며 A씨가 지구대로부터 차량을 이동하라는 전화를 받고 2m 가량 운전하였을 뿐 스스로 운전할 의도를 가졌다거나 차량을 이동시킨 후에도 계속해 운전할 태도를 보인 것도 아니라고 판단.

경찰관들로서는 음주운전 신고를 받고 현장에 출동하였으므로 음주감지기 외에 음주측정기를 소지했더라면 임의동행이나 현행범 체포 없이도 현장에서 곧바로 음주측정을 시도할 수 있었을 것이며 A씨가 현장에서 도망하거나 증거를 인멸하려 했다고 단정하기 어렵다고 봄.

또한 경찰관이 피고인을 현행범으로 체포한 것은 그 요건을 갖추지 못한 것으로 위법하고, 그와 같이 위법한 체포상태에서 이루어진 경찰관의 음주측정 요구 또한 위법하다고 판단.

따라서 A씨에게 벌금 500만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 돌려보냄.

3. 하변 생각

얼핏 술에 덜 깬 상태로 운전한 것이 사실이라면 ‘음주운전’현행범인 체포가 적법하다고 생각하기 쉬운데, 대법원에서는 이미 술 마신 때로부터 상당 시간이 지났고(범죄의 명백성) 무엇보다 경찰관의 요구로 운전에 이르게 된 점 등에 비추어 도망이나 증거인멸의 우려(체포의 필요성)가 있다고 보기 어렵다면서, 음주운전 현행범인 체포가 위법하므로 위법한 체포 상태에서의 음주측정요구도 위법하다고 판단하였습니다.

임의동행이나 현행범인 체포의 위법성은 제가 재판에서 실제 다투어본 적은 없는데, 절차의 위법으로 인하여 유, 무죄가 바뀌게 되므로 큰 의미가 있다고 할 것입니다.

법률사무소 하율 부천변호사 하정미