반사회적 법률행위로 무효

▲ 하 장 미  변호사

[부천신문] 안녕하세요 법률사무소 하율 부천변호사 하정미입니다.

요즘 방영중인 ‘나도 엄마야’라는 아침드라마는 대리모라는 특별한 설정으로 이야기하고 있는데요(저희 어머니의 애정 프로그램임). 

과연 우리나라에서 대리모는 적법한 것일 까요?

이에 대하여 우리 민법상 부모를 결정하는 기준은 ‘모의 출산’이라는 자연적 사실이므로 대리모 계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것으로 민법 제103조에 의하여 무효라고 판단한 판례를 소개해드리겠습니다(서울가정법원 2018브15).

<민법>
제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

1. 사실관계

A씨 부부는 자연적으로 임신이 어려워지자 병원을 통하여 대리모 B씨를 통해서 아이를 출산하기로 결정함. 

A씨 부부의 수정란을 대리모 B씨에게 착상시켜 B씨는 미국 소재 병원에서 사건본인 C를 출산함. 

이후 A씨 부부는 구청을 찾아가 사건본인의 출생신고서를 작성하여 제출하였으나, 신고서 상의 모의 성명(A씨 부부)과 출생증명서 상의 모의 성명(대리모 B씨)이 일치하지 않는 다는 이유로 출생신고를 불수리처분함. 

이에 A씨 부부는 불수리처분에 대하여 불복신청을 했으나, 제1심법원은 신청각하결정을 하자 항고를 제기함.

2. 판 단

민법상 부자관계와 관련하여, 처가 혼인 중 포태한 자는 친생자로 법률상 추정되고, 친생부인의 소를 통하여서만 친생자관계를 깨뜨릴 수 있으며, 혼인 외의 출생자는 생부가 인지할 수 있으나 모자관계는 친생자로 추정하거나 그 친생자관계를 부인하는 명시적인 규정이 없고, 
다만 혼인 외의 출생자에 대하여 생모가 인지할 수 있으나, 그 인지는 기아 등 모자관계가 불분명한 특수한 경우에 한하여 허용되고, 그 인지청구의 법적성질도 생부에 의한 인지청구(형성소송)와는 달리 ‘확인소송’에 해당하며, 일반적인 혼인 외의 출생자와 생모 사이에는 생모의 인지가 없어도 ‘출산’으로 당연히 법률상 친족 관계가 생긴다고 해석하는 것이 일관된 판례임.

즉 우리 민법상 부모를 결정하는 기준은 ‘모의 출산’이라는 자연적 사실임.

출산은 수정, 약 40주의 임신기간, 출산의 고통과 수유 등 오랜 시간을 거쳐 형성된 정서적인 부분이 포함되어 있고 그러한 정서적인 유대관계 역시 ‘모성’으로서 법률상 보호받는 것이 타당함.

유전적 공통성 또는 관계인들의 의사를 기준으로 부모를 결정할 경우 이러한 모성이 보호받지 못하게 되고, 여성이 출산에만 봉사하게 되거나 형성된 모성을 억제하여야 하는 결과를 초래할 수도 있음. 
정자나 난자를 제공한 사람은 민법상 ‘입양’, 특히 친양자입양을 통하여 출생자의 친생부모와 같은 지위를 가질 수 있는 점 등에 비추어 우리 민법상 부모를 결정하는 기준은 그대로 유지되어야 한다고 판단. 

남편이 배우자 아닌 여성과의 성관계를 통하여 임신을 유발시키고 자녀를 낳게 하는 고전적인 대리모의 경우뿐만 아니라, 본건과 같이 부부의 정자와 난자로 만든 수정체를 다른 여성의 자궁에 착상시킨 후 출산케 하는 이른바 ‘자궁(출산)대리모’도 우리 법령의 해석상 허용되지 않고 이러한 대리모를 통한 출산을 내용으로 하는 계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것으로서 민법 제103조에 의하여 무효임.

따라서 출생신고서에 기재된 모의 인적사항과 출생증명서에 기재된 모의 인적사항은 동일하여야 하고, 만일 그것이 일치하지 않을 때에는 출생신고서를 수리하여서는 안 된다고 판단. 
A씨 부부의 항고를 기각함. 

3. 하변 생각 

예전에 제가 십 수 년 전에 가족법 배울 때만해도 대리모 어쩌고 법률관계 부분은, 이런 게 뭐 문제 되겠어~ 하며 대충 봤었는데 어느새 아침드라마의 소재도 되고 관련 판례도 생길 정도로 세상이 많이 변했습니다. 

일단은 생명과 관련된 부분이라 대리모에 따른 법률관계는 많은 고민과 연구가 필요할 것 같네요.  

법률사무소 하율 부천변호사 하정미

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